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实际施工人员制度分析及风险防范。

栏目:新闻中心      作者:未知      时间:2020-11-23 08:37:14      点击次数:

[导读]:在建筑工程领域,实际施工员制度一直是一个非常重要但又有争议的制度。该制度涉及的概念和适用范围在理论界和司法实践中有不同的解释。甚至在民法典的起草过程中,废除实际建

  在建筑工程领域,实际施工员制度一直是一个非常重要但又有争议的制度。该制度涉及的概念和适用范围在理论界和司法实践中有不同的解释。甚至在民法典的起草过程中,废除实际建造者制度的呼声也一度传出。主要原因是我国的工程实践中存在大量的实际施工人员,不能在短时间内消除实际施工人员的存在。本文结合相关法律法规,对实际施工人员制度进行分析,希望对施工企业的管理有所帮助。

  一、“实际建造者”概念的来源和理解。

  实际建造人的概念来源于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)。《建设工程司法解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条首次规定了实际施工人制度,《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释》)根据上述规定,可以得出,在三种情况下,个人或企业将被认定为法律意义上的实际施工人:没有资格以合格施工企业(挂靠施工)名义与其他人签订施工合同的承包商、分包商、非法分包商。

  二、实际施工的特点。

  1.实际施工人作为合同相对人的施工合同无效。

  根据《建设工程司法解释》第一条的规定,建设工程合同有下列情形之一的,依据《合同法》第五十二条第(五)项的规定视为无效:(二)不合格的实际施工人借用合格施工企业的名义的。根据《建设工程司法解释》第四条规定,承包人将建设工程转包或者违法分包,或者不合格的实际施工人以有资质的施工企业名义与其他人签订施工合同无效。可见,建设工程施工合同,如果有借资质、转包或者非法转包的,依法认定无效,那么实际施工人作为合同相对人所对应的施工合同当然无效。

  2.有实际施工人员时,法律关系更加复杂。

  不是所有无效施工合同的承包人都叫实际施工人。例如,根据《建设工程司法解释》第一条,如果存在未取得施工企业资质或资质等级超标的承包商,或者建设工程必须招标但未招标或中标无效的,相应的施工合同也视为无效,但司法解释不承认这两个无效施工合同下的施工企业为实际施工人。

  那么如何区分呢?笔者认为,它可以与三个无效施工合同的特征区分开来:借款资格、分包和非法分包。一般认为,在这三种情况下,有三个主体形成三方关系。比如借款资格的情况,一般有用人单位、单位借款资格(挂靠单位)、实际施工员借款资格(挂靠单位);在分包的情况下,一般有发包人、分包人和实际施工人;在非法分包的情况下,一般有发包人、非法分包人和实际施工人。但在其他建设工程施工合同无效的情况下,一般只有两个法律主体形成双方的关系。如前述承包人未取得施工企业资质或超过资质等级,导致施工合同无效的情况,只有发包人和承包人两个主体。在这种情况下,虽然施工合同无效,但合同一方的承包商不被承认为实际施工方。可以看出,一般来说,与其他类型的无效施工合同相比,实际施工人的无效施工合同的主体更多,法律关系更加复杂。

  三、实际建造师的权利和义务。

  根据最高人民法院在新闻发布会上回答记者提问时的说法,最高人民法院在《建设工程司法解释》中创设“实际施工人”的初衷是为了保护农民工的利益,为落实国家清理拖欠建设资金和农民工工资的重大政策安排提供司法保障。

  围绕保护农民工合法权益的初衷,《建设工程司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以分包人或者非法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以增加分包单位或者非法分包单位作为本案当事人。发包人仅对未支付工程价款范围内的实际施工人负责。"这一规定在一定程度上赋予了实际施工人突破合同相对性原则的权利,可以要求发包人在未付工程价款的范围内承担责任。本规定的目的是防止承包人与发包人恶意串通或承包人偷懒向发包人索赔工程款,影响实际施工人员的合法权益。核心点还是保护建筑工人和农民工的合法权益。

  虽然实际施工人有权依法向发包人追偿逾期工程款,但不承担任何义务。根据《建设工程司法解释》第二十五条规定,对建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼。在建筑工程领域,工程质量关系到生命和财产的安全。如果由于实际施工方的原因造成工程质量出现问题,实际施工方当然要承担相应的责任。

  四.风险防控。

  1.施工合同的有效性审查是关键。

  虽然实际施工人的合法权益应该得到保护,但是如上所述,实际施工人存在三种情况:借用资质、分包、非法分包,这三种情况对应的施工合同都是无效合同,是否从法律意义上获得的合同都是定性评价。因此,施工企业应注重合同的有效性,审查自身的资质等级,工程项目是否存在分包或非法分包问题,加强各级内部监督,建立良好的合同审查制度。

  2.施工企业应严格控制工程质量。

  如上所述,严格按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规以及建筑业国家标准,因实际施工人原因造成工程质量缺陷的,施工企业可以与实际施工人承担连带责任。施工企业在施工过程中,要做好管理和监督工作,建立健全安全生产管理制度,明确各类岗位人员的安全生产责任,把工程安全和施工质量放在首位。

  3.在工程施工过程中,施工企业应当保存相关证明材料。

  在司法实践中,施工企业或个人往往由于内部管理较紧而未能做好相关记录,在诉讼过程中也没有证据证明自己是工程的实际施工方,从而承担不利的诉讼后果。"“谁主张,谁举证”是民事诉讼过程中的基本原则。建筑企业或者个人想要依法享有实际施工人的合法权益,应当承担相应的举证责任。因此,在施工过程中,施工企业或实际施工人员应保留签证表格、函件、施工日志、会议纪要、结算资料等一系列重要文件。,以便在诉讼过程中作为证据材料。

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